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一起股票配资案件的辩护手记——从犯罪到违法经营

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对这一点,辩护律师收到判决后也心知肚明,侦查机关的违法侦查行为无法作出补正或合理解释,一审判决难以直接回应,但从最终罪名的变更及量刑上,也已经有所考虑。根据我们检索的类似经营股票配资平台和代理股票配资平台的案例,实践中既有认定诈骗罪的,也有认定非法经营罪的。

2021年2月18日,正月初七,是新年后下班的第一天,节日的气氛依然太浓。我们一大早就出发,开车抵达广州大亚湾看守所,去会见我们的当事人刘腾(化名)。

简单问候问好后,我们有了如下对话:

辩护人:判决你听过了吗,有没有什么异议?

刘腾:看过了。判决会摆脱罪名,已经太顺利了,没有什么异议,对赔偿八万元也无异议。

辩护人:你或许能上诉?

刘腾:我认为这结果很顺利了,比最早的五年的预期还轻,我决定不上诉了。

刘腾神情轻松,言语间展现出对我们的感谢之情。

就在几个月前,惠州市大亚湾检察院指控称,刘腾所在的公司代理某炒股平台,该公司招揽业务员利用微信群、直播间上课等形式吸引顾客充钱去平台,由刘腾等三人成为股票讲师,向有投资意向的股民分析、讲解、推荐股票,诱导投资者投资。同时,由其它业务员在股票群内扮演“托儿”,互相在微信群里嘲笑(诸如股票回报高收入快之类),激发有炒股意向成员的炒股热情,烘托讲师的特点,诱使投资者购买讲师推荐的股票。

检察院认定刘腾等人的情形违反诈骗罪,且犯罪数量非常惊人。根据宪法的要求,按检察院的控告,该案中主犯将被指控十年有期徒刑以上的量刑,即使将刘腾认定为从犯,其最好的结果是减少处罚(降一档处理),其也将被指控三年以上十年以下有期徒刑。

《刑法》关于诈骗罪的条例

但最后,一审开庭改变了全案的累犯,认定全部被告人构成非法经营罪,判处刘腾有期徒刑二年。

判决书截图

判决书截图

本案一审宣判现尚未生效。该案能获得各方较为满意的结果,并非一蹴而就的。回顾本案的办理经过,我们大致从四个方面购买:抓住公安机关侦查违法的硬伤;以无罪辩护实现罪轻辩护的结果;真诚与当事人沟通,坚定其立场;不原谅任何一个对当事人有利的辩点。具体内容如下:

一、抓住侦查机关程序非法的硬伤

1.还已报案,就抓人并搜查、扣押涉案财物

2020年4月14日,民警赶到涉案公司办公室将刘腾等10人抓捕股票群配资配判决,现场对涉案财物如手机、电脑、银行卡等进行了扣押,并于当日对刘腾等人进行逮捕,后送到看守所关押。但是,我们搜集案件得知,本案于2020年4月24日才立案。

本案并不属于《刑事诉讼法》规定的可以先行服刑的行为,公安机关在已经受理的状况下,即对各被告人采取拘传、拘留等强行措施,明显是依照刑诉法规定的。同时,根据刑诉法的条例,立案是建立刑事诉讼活动的必经程序,只有对现在立案的刑事案件,公安机关才能落实诸如羁押犯罪嫌疑人、勘验、检查、搜查、扣押等逮捕活动。

程序公平是实体正义的前提跟保障。公安机关尚未定罪,即对公民进行逮捕、羁押,严重损害了公民的人身权利。同时,尚未受理即参与侦查活动,导致了在诉讼之前所搜集的物证不具备合法性,也不能作为本案的量刑依据。

2.拘留后没有在24小时内送到看守所羁押

本案被告人均是2020年4月15日20时被否认缓刑的,根据刑诉法的条例,拘留后,应当及时将被逮捕人送看守所关押,至迟不得超过二十四小时,也就是必须能4月16日20时之前送看守所服刑,而本案被告人被送往看守所的时间从4月17日14时到4月19日12时不等,明显高于法定刑期,涉嫌对被告人违法羁押。

本案中的程序违法是一个无法规避的理性事实,庭审过程中,辩护律师都配合的太默契股票配资,分别从不同角度反复向合议庭强调公安机关存在的程序违规现象,以产生合议庭法官的尊重。

最终法庭在宣判中否认称,受新冠肺炎疫情影响,需要等各被告人体检报告结果正常才会入所,由此产生的入所时间长,属于有正当原因的行为。一审宣判仅否认了延期送看守所的原因,而作为特别明显的未经立案就采用强制手段并参与侦查的难题已予否认。对这一点,辩护律师收到判决后也心知肚明,侦查机关的违规侦查行为难以做出补正或有效理解,一审宣判难以直接否认,但从最后定罪的更改及处罚上,也终于有所考虑。

二、取乎其里,得乎其中的辩护策略

根据我们检索的诸如经营股票配资平台和代理股票配资平台的实例,实践中又有界定诈骗罪的,也有认定非法经营罪的。公安机关将本案以诈骗罪移送到检察院审查逮捕,我们最初打算在审议上诉阶段跟参加检察官沟通,看是否改变罪名以非法经营罪起诉,但承办检察官反馈说,经过论证,他们觉得各被告人的情形构成诈骗罪。由于沟通未果,我们无法在审判阶段,继续向法院争取变更罪名。

1.据理力争:指控的诈骗罪不能成立

在庭审过程中,我们利用向被告人发问、对物证发表证词意见包括最终发表辩护意见的形式,向法院清晰表明了本案并不构成诈骗罪的看法。

首先,现有证据不足以证明涉案股票交易平台是违规的交易平台;其次,投资者对平台要缴纳配资利息和交易手续费的规则是事先明知的,对股票配资(加杠杆操作)所造成的危害是明知的,系自愿决定配资比例跟配资方式,自主选定继续买卖也是撤离资金,投资者没有对交易平台产生错误认识;再次,投资者在平台买卖股票有亏有赚,各被告人并不能修改后台数据,也没有限制投资人出金(退出),用户产生利润是股票市场的不确定性所致,跟刘腾等人的情形没有必然的因果关系。

2.尽力争取:本案也不构成非法经营罪

根据类似诉讼的裁判案例,本案想认定无罪几乎不可能。我们经过争论认为,虽然打掉非法经营罪很难,实践中非法经营罪已经变成可以包罗各种非法诈骗行为的口袋罪,但是判定非法经营罪确实也有些问题,而且不认非法经营罪对我们并无不利。

根据法律要求,无论是什么方式的违法经营情形,要成立非法经营罪,都提出经营情形扰乱了行业秩序,且超过情节明显的程度。本案被告人确实违背了《证券法》中未经许可不得从事证券销售的要求,但或许扰乱了金融市场秩序,以及如果妨碍了金融秩序,是否超过情节明显的频度,都是值得探讨的。应大致预测,行为人或许利用股票配资的投资性和杠杆性,恶意操控市场,造成股票的异动和股民的代价,以此能够计算或许扰乱了行业秩序以及明显程度。而本案中仅为了个别投资者遭受了肯定损失就判定被告人的情形扰乱了金融市场秩序,达到了明显程度,理由似乎是不充分的。

同时,我们在中国证监会网站检索到四份行政处罚决定书,涉案四家公司利用第三方软件平台让用户配资用于股票投资,四家公司分别让数百到上万名客户提供股票配资服务,交易总额分别达数百亿至数千亿元。但最后证监会仅对四家公司进行行政处罚,并对相关责任人员进行谴责或处罚。根据“举重以明轻”的刑法适用规则,对刘腾等被告人也不需要判死刑。

虽然最后法院最终仍定了非法经营罪,但是我们要求不够构成非法经营罪的质证观点,相当于为两人留下了余地。

三、真诚沟通,坚定当事人的心态

1.摇摆、焦虑的当事人

我们阅卷后会见刘腾时,已经向他说了我们的辩解策略,他欣然答应。但犯罪快起诉至法庭时,我们又到会见他,发现他十分犹豫和恐惧。检察官会见他时称,如果今天道歉认罚,可以从宽量刑,将建议法官以诈骗罪判处有期徒刑三年,如果不自首,就不从宽量刑,还是以受贿金额特别巨大起诉至法庭,法院将在十年以上或者三到十年之间作出判决。同时,刘腾告诉我们他估计一起被抓的同案被告人都能认诈骗罪。

他神情焦虑,很害怕如果不认诈骗罪,最后警方判的更重。

2.做了就做了,没做就没做,该怎样就如何

我们其实理解他的想法。

我们接着给他解析了被捕(诈骗罪)与不自首(诈骗罪)的刑法后果,并给出了我们按照本案的证据情形,本案不构成诈骗罪的看法,但最后能否认罪还是能理解他本人的选择。

但他一直举棋不定。

看到当事人这么“怂”,蔡律师一改平日的温和,严厉地说:“你究竟有没有诈骗顾客?”当事人称股票群配资配判决,“我显然没有想要骗她们。”蔡律师接着说:“没有就没有嘛,你没有做的事,到时候判决说你作了,你会接受吗?”当事人:“不能”。经过真诚的交谈,听取了辩护律师对犯罪的剖析,了解被捕与否的刑法后果后,当事人坚定了不认诈骗罪的心态,在此基础里,我们才确认了质证方向、庭审策略,并为当事人做了具体的庭前辅导。

经过此次沟通和后续的庭前辅导,当事人完全接受了我们的辩护策略,也知道了自己在法庭里该怎么说。在法院宣判过程中,对涉及他定性的事实跟对他有利的情节,我们又利用一问一答的方法完整明了地呈现了下来。为最后有利的判决奠定了很大的基础。

四、不放过其他对当事人有利的辩点

解决当事人定罪想法后,我们关于他的追诉辩护,也进行了充分打算。

1.打印证券从业资格考试合格证,提交给法庭

在会见刘腾时,他告知我们他所在的公司并没有取得经营证券销售的许可,公司的人只能他自己考过了证券从业资格考试。而且他能按照自己读书去的证券知识跟收集到的股票市场信息,为用户推荐可能上涨的股票。

如果他真的具备证券从业资格证书,其所说的为用户介绍可能下降的股票,有的客户挑选他介绍的股票后赚了这些钱的表述很具有可信度,也会表明其主观恶性较低。

随后,我们在中国证监会网站里经过一番查询,真的查去他的合格证,并将其打印出来成为证据递交给法院。

2.精心制作被害人被害情形对照表,提交给法院

我们在会见刘腾时,他指出起诉书记载的9名被害人均不是他转型的顾客,都是其他业务员发展的。如果这一状况属实,可以说明刘腾并未造成本案任何一个被害人的财产损失,那么指控的欺诈金额与其就没有关联。

通过阅卷,根据受害人和被告人的证言等材料,我们花了近4个小时的时间,制作了一份《被害人被害情况对照表》,将被害人自己使用的微信号、将其拉入群的人微信号、讲师的微信号、被拉进的群名称,与各被告人使用过的微信号、各被告人拉进群的股民微信号、各老师负责的股票微信群进行核对,发现9名被害人均系其它两名讲师拉来的员工,并无刘腾发展的用户。这意味着对于刘腾而言,不存在明确的被害人以及详细的受害金额,即使对其指控定罪,也应从轻处置。

这些努力,换来的回馈是讲师中最重的判了二年六个月,同为讲师的刘腾被宣判二年。我们也许这与我们在庭审中时常提出下述两点辩护意见,以提示合议庭注意有必须的关系。

考虑到这类吸引人们加入炒股群,并在股票交易平台上配资炒股的案件在实践中频发,也是近两年公安机关重点严打的对象,特将本案的申请经过作一个简要回顾,以反思得失,并希望跟同行沟通。

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